Instituţiile fundamentale ale dreptului penal sunt: infracţiunea, răspunderea penală şi pedeapsa. Caracterizarea acestor instituţii, ca fiind fundamentale este justificată de împrejurarea că toate normele dreptului penal, indiferent dacă aparţin părţii generale sau speciale a acestuia, se bazează pe ele ori gravitează în jurul lor. 

Între cele trei instituţii sus menţionate există o strânsă legătură şi condiţionare, în sensul că instituţia infracţiunii determină existenţa şi funcţionarea celorlalte două. Fără infracţiune nu poate exista răspundere penală şi fără răspundere penală nu se poate concepe aplicarea unei pedepse. Săvârşirea oricărei infracţiuni atrage, pentru cel care a comis-o, o pedeapsă,  pedeapsă  implică, din partea persoanei care o suportă, răspunderea sa penală pentru fapta săvârşită. 

Codul penal dă expresie acestei reacţii  în articolul 17 alin. 2, în care se arată că „infracţiunea este singurul temei al răspunderii penale ”. În ipoteza în care datorită unor cauze determinate prevăzute de lege ( legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică sau morală ) caracterul penal al faptei săvârşite este înlăturat, nu există nici răspundere penală şi, desigur, nici pedeapsă.

        De subliniat că, totuşi, din cele trei instituţii fundamentale, cea a infracţiunii este mai importantă pentru că , aşa cum s-a subliniat în doctrina penală , ea constituie „ piatra de temelie” a oricărui sistem de drept penal, deoarece reglementările sale se răsfrâng asupra tuturor normelor incriminatoare din acel sistem de drept penal.

     Infracţiunea, ca instituţie fundamentală, presupune, prin urmare, un ansamblu de norme penale prin care se reglementează, în general, condiţiile de existenţă şi trăsăturile caracteristice comune tuturor infracţiunilor descrise în legea penală, şi nu în special, adică prin perspectiva diferitelor infracţiuni , ca de exemplu: furt, omor, tâlhărie, fals etc .  

      Codul penal, în capitolul I din Titlul II al Părţii generale prevede reglementări care privesc infracţiunea în aspectele ei generale . Aceste reglementări au ca principal obiect stabilirea prin norme  de drept a trăsăturilor esenţiale ale infracţiunii.

      Înainte de a trece la examinarea reglementărilor din Codul Penal este necesar să prezentăm câteva consideraţii generale asupra infracţiunii privită din punct de vedere material, social-politic şi juridic.

    Privită din punct de vedere material, infracţiunea este o activitate omenească îndreptată împotriva regulilor de convieţuire socială, este activitate antisocială, neconvenabilă pentru relaţiile sociale. Unele dintre aceste activităţi antisociale reprezintă un pericol social mai mic, altele un pericol social mai mare. Acestea din urmă sunt considerate  şi apreciate ca activitate infracţională. Astfel, trecerea de partea duşmanului, spionajul, omorul, calomnia, delapidarea etc. sunt fapte deosebit de periculoase. Unele din acestea se comit prin violenţă, altele prin fraudă, iar altele sunt producătoare de grave prejudecăţi materiale.

      Într-o formă sau alta, astfel de activităţi, astfel de fapte sunt neconvenabile pentru societate, sunt antisociale, prin materialitatea lor prin urmările lor. Privită din punct de vedere al cauzelor care au determinat apariţia sa, infracţiunea este un fenomen social-istoric . Este un fenomen social, fiindcă se produce numai în societate, în viaţă de relaţiile sociale. Infracţiunea este o încălcare a unor norme de conduită, norme care apar şi sunt posibile numai în societate, în relaţiile sociale. In acelaşi timp infracţiunea este un fenomen istoric, fiindcă a apărut într-un anumit moment al dezvotării societăţii, anume, atunci când s-au ivit cauze şi condiţii social-politice care au determinat şi favorizat apariţia ei. Infracţiunea constituie, uneori, un fel de protest individual împotriva condiţiilor de viaţă, un semn al inadaptării la acele condiţii sociale.

      Odată cu schimbarea şi dispariţia acestor cauze şi condiţii, şi fenomenul infracţional, ca fenomen frecvent, se schimbă şi chiar dispare. 

       Cu privire la acest fenomen antisocial, se emit reguli de drept, reguli garantate în executarea lor de către stat. Prin astfel de reguli de drept, fenomenul antisocial este proclamat infracţiune şi sancţionat cu pedeapsă. Din acest moment, fenomenul antisocial primeşte o nouă apreciere, o apreciere din partea statului şi, prin aceasta devine un fenomen juridic sau o faptă juridică, adică un fapt generator de o anumită obligaţie, aceea de răspundere penală. 

       Atâta timp cât un fenomen antisocial nu e cuprins în sfera de acţiune a normelor de drept, el rămâne un fenomen antisocial şi reprobat de societate, dar nu este încă o infracţiune în sens juridic. Din momentul în care un asemenea fenomen este reglementat prin norme de drept, el devine un fenomen juridic, devine o faptă juridică. Ea trece de pe planul social-material pe planul social-juridic, primind o nouă caracterizare, aceea de infracţiune. Fapta fiind incriminată prin lege ca infracţiune, ca un fenomen juridic, toţi cetăţenii şi toate organele de stat trebuie să o considere şi să o aprecieze aşa cum este considerată şi apreciată de lege, adică ca o infracţiune, ca un fenomen juridic, care implică anumite consecinţe juridice, anumite răspunderi.

      Normele privitoare la infracţiune sunt numeroase, unele se referă la noţiunea de infracţiune privită în trăsăturile ei esenţiale, altele la formele infracţiunii, etc.

Ele alcătuiesc, în acest sens, reglementarea unei adevărate instituţii juridice, instituţia juridică a infracţiunii .   

         

       În viaţa socială se pot săvârşi fapte (acţiuni , inacţiuni) neconvenabile care vatămă sau pun în pericol interesele membrilor societăţii, fie că aceste interese aparţin tuturor, adică colectivităţii în ansamblu, fie că ele aparţin numai unora dintre ei. Toate aceste fapte întrucât tulbură ordinea socială, sunt antisociale, însă ele nu pot fi caracterizate ca infracţiuni decât în măsura în care sunt incriminate prin legea penală şi sancţionate cu o pedeapsă. 

      Pornindu-se de la caracteristica sus-menţionată, aceea de a fi o faptă incriminată de legea penală, infracţiunea -ca fenomen juridic- a fost uneori definită ca o violare a legii penale. 

        În legătură cu această definiţie este de observat că legea penală nu stabileşte în mod expres respectarea vieţii altora, ci doar prevede o pedeapsă pentru infractor.

        De asemenea, în loc de a defini infracţiunea ca o violare a legii penale, uneori, pentru definirea infracţiunii, se recurge în mod exclusiv, la cealaltă caracteristică a ei -pedeapsa- spunându-se că infracţiunea este o faptă pedepsită de legea penală.

       Considerarea infracţiunii ca fenomen juridic, făcându-se abstracţie de caracterul său social, conduce în mod necesar la o definiţie formală a infracţiunii, pentru că aceasta reflectă, în mod exclusiv , înfăţişarea juridică a faptei penale ( incriminarea şi pedeapsa ) , iar nu conţinutul său real ( o atingere adusă unor valori sociale ocrotite de lege ).

       În contrast cu definiţiile formale ale infracţiunii, Codul Penal Român în vigoare, pornind de la caracterul social al faptelor penale , dă o definiţie materială în care , fără a se omite aspectul juridic , accentul este pus pe pericolul social al infracţiunii , adică pe aptitudinea unei conduite umane de a vătăma sau de apune în pericol valori esenţiale pentru normala desfăşurare a vieţii sociale. În Codul Penal noţiunea de infracţiune în general a căpătat, în cuprinsul unei norme juridice ( articolul 17 ), o formulare precisă în care se reflectă aspectele material, social, uman, moral şi juridic al conţinutului infracţiunii.

      Dispoziţia din articolul 17 prevede că este infracţiune „fapta care prezintă pericol social, săvârşită cu vinovăţie şi prevăzută de legea penală”.

Conform Codului penal art.3, trăsăturile principale ale oricărei infracţiuni sunt:

a) pericolul social;

b) vinovăţia:

c) prevederea faptei în legea penală.4

a) Pericolul social-exprimă aspectul material, obiectiv al faptei. Pericolul social rezultă din atingerea sau crearea posibilităţii obiective ca fapta să aducă atingere valorilor ocrotite de legea penală în urma săvîrşirii ei.

       Art.7 Codul penal prevede că: fapta care prezintă pericol în înţelesul legii penale este orice acţiune sau inacţiune prin care se aduce atingerea uneia dintre valorile arătate în art.1 şi pentru sancţionare este necesară aplicarea unei pedepse.5 Orice vătămare a valorilor sociale ocrotite prin normele juridice prezintă pericol social, însă pericolul social al infracţiunii este mai mare, deoarece lezează mai grav cele mai importante valori.

Pericolul social este legal (generic sau abstract) fiind recunoscut prin lege pentru fiecare infracţiune în parte şi exprimate în sancţiunea legală specială stabilită pentru aceasta, ca fel şi limite.

Pericolul social al infracţiunii este şi concret, determinat de fapta concretă, precum şi de împrejurările în care ea s-a comis, de persoana concretă a făptuitorului. Dacă pericolul generic este evaluat de legiuitor, pericolul concret se evaluează de către instanţa de judecată.

De gradul de pericol social al unei fapte, de gravitatea ei, depinde alegerea felului pedepsei şi buna individualizare a acesteia.6

Pentru stabilirea existenţei unei infracţiuni şi pentru justa sancţionare a unei fapte prevăzute în partea specială a Codului penal trebuie examinat şi gradul concret de pericol social al acesteia.

Nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală, dacă prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărate de lege şi prin conţinutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanţă, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.7

Conform modificărilor din Codul penal instanţa poate dispune înlocuirea răspunderii penale cu răspunderea care atrage o sancţiune cu caracter administrativ, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea săvîrşită este închisoarea de cel mult un an sau amendă;

b) fapta, în conţinutul ei concret şi în împrejurările în care a fost săvîrşită, prezintă un grad de pericol social redus şi nu a produs urmări grave;

c) paguba pricinuită prin infracţiune a fost integral reparată pînă la pronunţarea hotărîrii;

d) din atitudinea făptuitorului după săvîrşirea infracţiunii rezultă că aceasta regretă fapta;

e) sunt suficiente date că făptuitorul poate fi îndreptat fără a i se aplica o pedeapsă.

Înlocuirea răspunderii penale nu se poate dispune dacă făptuitorul a mai fost anterior condamnat sau i s-au mai aplicat de două ori sancţiuni cu caracter administrativ.8

b) Vinovăţia. Conform Codului penal  vinovăţia reprezintă o altă trăsătură esenţială a infracţiunii.9 Vinovăţia este elementul subiectiv principal în care se exprimă atitudinea conştiinţei şi voinţei faţă de faptă şi urmările ei. Cînd se afirmă despre o persoană care a săvîrşit o infracţiune că este vinovată, înseamnă că ea a avut o anumită atitudine a conştiinţei şi voinţei faţă de fapta comisă şi de urmările acesteia, anume şi-a dat seama despre faptă şi a voit urmările sau nu şi-a dat seama, dar putea şi era obligată să-şi dea seama. În aceasta şi constă conţinutul vinovăţiei.

De aici rezultă că vinovăţia este atitudinea conştiinţei şi voinţei infractorului faţă de faptă şi urmări, sintetizată în poziţia psihică cu care se săvîrşeşte o faptă periculoasă pentru societate.

Codul penal prevede că vinovăţia există cînd fapta care prezintă pericol este săvîrşită cu intenţie sau din culpă. Fapta este săvîrşită cu intenţie cînd infractorul:

a) prevede rezultatul faptei sale urmărind producerea lui prin săvîrşirea acelei fapte;

b) prevede rezultatul faptei sale şi nu-l urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii lui.

Fapta este săvîrşită din culpă cînd infractorul:

a) prevede rezultatul faptei sale, dar nu-l acceptă, considerînd fără temei că el nu se va produce;

b) nu prevede rezultatul faptei sale, deşi trebuia şi putea să-l prevadă.10

Fapta constînd într-o acţiune săvîrşită din culpă constituie infracţiune numai atunci cînd în lege se prevede în mod expres aceasta.

Fapta constînd într-o acţiune constituie infracţiune fie că este săvîrşită cu intenţie, fie din culpă, afară de cazul cînd legea sancţionează săvîrşirea ei cu intenţie.

În sistemul legislaţiei noastre penale, aproape toate faptele prevăzute ca infracţiuni au ca element subiectiv intenţia şi deci, ori de cîte ori aceste fapte sunt săvîrşite cu intenţie constituie infracţiuni.

Deci faptele prevăzute de Codul penal şi celelalte dispoziţii penale au ca formă obişnuită de vinovăţie intenţia.

Vinovăţia, deşi priveşte procese subiective, atitudini de conştiinţă, are o existenţă obiectivă, este o realitate. Deliberarea şi luarea hotărîrii ca şi prevederea ori urmărirea rezultatului faptei sunt procese psihice şi manifestări psihice care există în realitate şi în mod obiectiv. Ele se exteriorizează în acte şi rezutate concrete. În dispoziţiile legii se prevede că vinovăţia trebuie să fie constatată şi dovedită, acest lucru făcîndu-se cu ajutorul elementelor de fapt în care ea şi-a găsit exteriorizarea.

Dispoziţiile, privind vinovăţia au o deosebită importanţă în înţelegerea şi aplicarea tuturor textelor legale de încriminare. Acestea stabilind formele şi modalităţile de vinovăţie, servesc nu numai la constatarea existenţei infracţiunii şi la încadrare juridică, ci şi la justa gradare a răspunderii penale şi la individualizarea pedepsei.11

c) Prevederea faptei în legea penală.

Conform Codului Penal art.7, pentru ca o faptă care prezintă pericol social şi care a fost săvîrşită cu vinovăţie să constituie infracţiune trebuie ca aceea faptă să fie prevăzută de legea penală.12

Într-adevăr, o faptă care prezintă pericol social chiar dacă a fost săvîrşită cu vinovăţie nu poate fi considerată şi calificată drept infracţiune decît dacă este prevăzută şi sancţionată de lege. 

După Codul penal, legea prevede care fapte constituie infracţiuni, pedepsele ce se aplică infractorilor şi măsurile ce se pot lua în cazul săvîrşirii acestor fapte. Ea exprimă principiul legalităţii incriminării.

Fapta prevăzută de legea penală nu este prin ea însăşi infracţiune, ci doar dacă prezintă pericol social şi este comisă cu vinovăţie.

O faptă este prevăzută de legea penală atunci cînd legea penală determină conţinutul acelei fapte.

Fapta prevăzută de legea penală nu este infracţiune şi nu poate fi sancţionată cu o pedeapsă decît atunci cînd ea a fost săvîrşită cu vinovăţie şi nu există vre-o situaţie în care legea exclude existenţa pericolului social al faptei.13

Legea în care fapta este prevăzută poate fi Codul penal sau orice lege care, --înscrie dispoziţii cu caracter penal. Fapta poate fi prevăzută în întregul ei într-o dispoziţie  sau mai multe, din îmbinarea cărora rezultă trăsăturile esenţiale ale faptei prevăzute de lege.

Întreaga parte a II-a a Codului penal denumită “specială“14 nu este decît un ansamblu sistematizat de dispoziţii care prevăd fapte pe care legiuitorul le-a considerat că în general prezintă pericol social. Alte infracţiuni sunt prevăzute în legile speciale care conţin dispoziţii penale.15

Infracţiunea fiind o faptă a omului, numai activitatea acestuia poate primi calificativul de faptă infracţională. Nici o altă faptă dacă nu provine de la om, nu poate fi caracterizată infracţiune.16

În teoria dreptului există o deosebire între subiectul activ şi subiectul pasiv al infracţiunii.

Subiectul activ este persoana fizică ce săvîrşeşte nemijlocit şi direct fapta sau participă în calitate de instigator sau complice la săvîrşirea ei. Subiectul activ al infracţiunii nu se egalează cu subiectul răspunderii penale. Nu tot timpul cel care săvîrşeşte infracţiunea ajunge să fie pedepsit. În dreptul nostru penal subiectul activ al infracţiunii nu poate fi decît o persoană fizică. Persoana juridică sau morală (exemplu o societate comercială) nu poate fi subiect al infracţiunii în conformitate cu legislaţia penală în vigoare, deoarece nu are voinţă şi conştiinţă proprie. Iar dacă totuşi în cadrul unei societăţi comerciale se săvîrşeşte o infracţiune ea este opera unei persoane fizice, a unui om şi nu a societăţii comerciale.